案例评析：“慢燃牛奶”是新型微商分级代理还是网络传销?

作者系湖北省京山市市场监管局 殷力

2020年1月7日，湖北省京山市人民法院从北京某公司对公账户强制执行4388万元，北京某公司组织策划网络传销案终于落幕。该案从发案到执行到位，全程历时21个月，是京山市局查办用时最长的案件。复议和诉讼期间，该案当事人委托强大的代理律师团，对管辖权、传销行为的认定、违法所得的认定、处罚主体等方面提出异议，还请“权威”专家出具《专家论证法律意见书》，意图把网络传销行为美化为新型微商分级代理。究竟是新型微商分级代理还是网络传销?请看“狐狸”与“猎人”之间的较量。

案情

2018年4月25日，京山市局接到举报称辖区有人以销售某知名品牌产品为名招募会员，涉嫌传销。接到举报后，该局迅速组织人员开展案件线索排查，发现该项目由北京某公司（以下简称当事人）组织策划，经逐级报备于2018年4月28日立案调查。经查，当事人在公司官网宣称“整合实体门店+网红经济+电商创新”打造新电商模式。2018年1月16日，当事人委托北京某传媒公司在北京举办“xx大健康创新论坛”大型招商会。论坛召开期间，当事人与四家公司签订了某知名品牌产品的网络经销代理合同，授权四家代理商为“核心合伙人”（又称核心团队）。2018年1月27日，当事人与广州某公司签订《防伪控价一体化项目合同》，委托该公司开发并授权当事人使用会员管理系统。在管理系统中，当事人将核心合伙人设置为顶层会员，利用“结构树”对会员进行层级管理，核心合伙人以下有高级合伙人、城市合伙人、城市经理、创客、体验官五个级别。2018年2月1日至4月21日，当事人分别与青岛某家居服务公司、青岛某物流公司、南京某物流公司签订了仓储、物流业务外包合同，实行货物“云库存”管理。自2018年2月起，当事人先后利用两个微信公众号进行了大量广告宣传，通过公众号链接会员管理系统，并多次以当事人名义在公众号上发布公告信息，对会员的销售渠道、销售价格和串货行为进行管控。调查期间，京山市局执法人员调取了当事人的会员管理系统数据、物流管理系统数据、财务记账凭证、与关联公司签订的合同以及在微信公众号发布的信息等资料，还调取了会员相互资金来往的转账记录和聊天记录、相关人员的银行交易和微信交易流水记录，对公司高管和部分会员做了询问笔录。通过大量电子数据、书证、物证和证人证言的相互验证，理清了当事人发展会员的方式、会员缴款的方式和向会员返利方式等核心制度。

调查发现，当事人授权核心合伙人管理子团队的同时牢牢把握资金流。当事人授权核心合伙人利用会员管理系统对本团队各级别会员的发展、报单、物流等业务进行日常管理，而高级合伙人的充货、退款等业务则只能由公司指定的财务管理人员办理，核心合伙人定期向当事人的财务管理人员对账。会员交款方式为：高级合伙人加入，其认购款直接交给当事人，由当事人为高级合伙人充货。城市合伙人及以下级别的会员加入时，其认购款由上面的高级合伙人收取并为其充货，核减该高级合伙人的库存。

当事人对核心合伙人以下级别的会员设置了最低认购数量。最高级别会员为核心合伙人，核心合伙人往下可以发展高级合伙人、城市合伙人、城市经理、创客和体验官五个级别的会员，成为这五种级别的会员需要认购不同数量的产品：缴纳194400元认购1800提，可成为高级合伙人；缴纳15360元认购120提，可成为城市合伙人；缴纳3552元认购24提，可成为城市经理；缴纳360元认购2提，可成为创客；缴纳198元认购1提，可成为体验官。其中高级合伙人、城市合伙人可以发展任何级别会员，城市经理的定位就是发展创客、体验官赚取差价，创客可发展体验官赚取差价，体验官没有发展人员资格。

当事人以认购货物的数量而不是实际发货数量计算业绩，实施团队计酬。会员认购一定数量的商品后，不管是否出库均计入当月业绩。高级合伙人享受团队管理奖，团队管理奖以月为单位统计，下月自动清零重新计算。高级合伙人的当月业绩=个人业绩（即高级合伙人自己当月的充货数量）+下线的总业绩（即下级高级合伙人的充货总量，不限层数）。月累积达不到200件不计算团队管理奖，达到200件的，按照团队管理奖对应的月业绩百分比计算，分九个档次：团队业绩达到350件拿3%，以此类推，达到600件、1000件、2000件、4000件、8000件、16000件、24000件分别可拿4.5%、6%、7.5%、9%、10.5%、12%、13.5%和15%。高级合伙人的首单300件自己不享受团队管理奖励，只计算在上级高级合伙人的月业绩上。团队管理奖由核心团队向高级合伙人逐级发放，不重复计算。

截至2018年7月，短短几个月时间，当事人发展各级别有效会员64826个，吸纳会员资金5.039亿元，按照完成销售并出库产品的量计算，不含税收入为1.878亿元，扣除采购成本、已缴和应交的税金后的违法所得为0.4188亿元。

2018年11月29日，京山市局对当事人下达《行政处罚决定书》，没收违法所得41881340.2元并处罚款2000000元。

行政处罚决定下达后，当事人申请了行政复议和行政诉讼。经过复议、一审、二审，于2019年12月3日终结。

2020年1月7日，京山市人民法院从当事人对公账户强制执行4388万元。

案件评析

行政复议和行政诉讼期间，当事人多次变更委托代理律师团，对管辖权、传销行为的认定、违法所得的认定、处罚主体等方面提出异议。一审认为，相关证据材料（包括举报记录、会员笔录、会员的银行账户交易记录、会员管理平台数据等）充分反映京山市有多人参与了当事人组织策划的传销活动，京山市区域是当事人组织策划的传销活动的违法行为发生地，京山市局具有管辖权。二审期间，当事人出具《专家论证法律意见书》，证明当事人的行为不属于传销。二审法院认为专家意见书所依据的资料是当事人单方提供，未能全面、真实、客观地反映事实，对《专家论证法律意见书》未予采信。

庭审期间，案件争议的焦点，主要体现在以下三个方面：

（一）当事人的经营模式是否属于分级代理模式

当事人认为其经营模式是微商形式的分级代理模式，庭审过程中，被告（京山市局）用大量的事实说明其经营模式与传统区域分级代理模式有本质区别：一是不限定代理的销售区域，也不审核下级代理的经营资质，只要全款认购相应级别的商品就能成为代理，高级合伙人往下可以发展N代高级合伙人；二是设置复购条件，每月不复购产品则会被取消代理资格；三是实现团队计酬，高级合伙人每月的总业绩不仅包含本人的个人销售业绩还包含下级高级合伙人的业绩；四是以“认购”作为取得代理资格的条件，团队管理奖不以产品实际销售为要件，会员只要认购了产品即使没有发货仍然计算业绩；五是发展高级合伙人可以获利，新加入的高级合伙人，其认购300件产生的奖励不是记在本人名下，而是记在其推荐人名下，相当于直推奖；六是所谓的“云库存”管理实际上是加价倒卖订单，货物在仓库中未动，甚至未生产出来，会员就已经层层获利；七是不能全额退货，在退货过程中，当事人会按照最高团队计酬比例15%扣除未发货的货款，退货的会员无法得到全款是因为其上级获得了收益。

（二）本案是否存在多个涉案主体

二审期间，当事人认为与四个核心合伙人之间是平等的民事主体，包括某知名品牌的供货商在内，都是项目的共同参与策划人，应当均担行政处罚。

实际上，“为传销提供便利条件”和“参与传销”的行为不能等同于“组织策划传销”行为。证据表明，所有策划行为均由当事人实施：一是用于传销的会员管理系统是当事人委托广州某公司承建，费用由当事人支付，该会员管理系统由当事人使用；二是用于传销的商品是基于当事人与上海某公司合同约定取得；三是从事传销的核心合伙人与当事人签订有合作协议，《授权证书》由当事人签发，核心合伙人实际上是会员管理系统中的高级会员；四是物流仓储服务是基于当事人与青岛某物流企业的外包合同实施，物流费用也由当事人结算；五是用于链接会员管理系统、进行宣传、发布通知公告的两个微信公众号均由当事人直接管理；六是负责项目策划和广告投放的北京某公司的宣传行为是基于与当事人之间的《广告投放合同》进行的，当事人为此支付了服务费；八是各级别会员的《授权证书》均为当事人签发。以上事实能够充分证明当事人为本案的组织策划的唯一主体。

（三）当事人是否存在欺诈及谋取非法利益等行为

一审期间，当事人认为：《禁止传销条例》的立法原则是“为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定”，当事人不存在诱骗代理商加入的情形，不符合“欺诈”要件，会员可以随时退款，不存在“牟取非法利益”和“扰乱社会秩序”的要件，核心合伙人为公司，不符合“发展人员”的要件。

在庭审中，法官首先指出《禁止传销条例》所指的发展“人员”，指的是参与对象，并非特指自然人，它可以是某一自然人或几个自然人组成的团队，也可以是公司或其他形式的主体。

其次，当事人利用微信公众号宣传“引爆你的财富路”“花得越多，返利越大”“工业化运作，轻松复制，让业绩核变式暴涨”“清血脂、清内脂，长期摄入可降低体脂含量”等事实，证明当事人以消费为诱饵，通过夸大、误导性宣传诱骗公众加入，存在欺诈行为。

第三，当事人七个月吸纳会员资金5.039亿元，而实际销售额不到2亿元，通过价格和渠道管控，使原本65元的商品，终端会员价达到198元/提，而这些会员中真正属于消费终端的体验官会员仅占会员总数的11.8%，因此，当事人称未牟取非法利益与事实不符。

第四，会员模式不符合一般商业惯例，会员退款会扣除15%（原因是虽未发货但其上级已层层获利），这种退款模式也导致了大量的民事纠纷（通过裁判文书网可查），严重扰乱社会秩序。

案件引发的思考

（一）证据的收集要围绕传销的几个特征进行网络传销的模式在不断发展和变化，以新型商业模式和知名品牌的对接更具有迷惑性。但是不管怎么变换手段，只要抓住了传销行为的构成要件，就能够对传销行为准确定性。本案中当事人销售产品的行为符合传销的特征：1.入门费，当事人设定了成为会员的条件是认购一定数量的产品才能成为相应级别会员，变相交纳费用；2.发展人员，成为高级别会员可以获得发展其他人员加入的资格，当事人制定的制度要求被发展人员发展其他人员加入；3.形成上下线关系，发展人与被发展人之间形成“上线”“下线”隶属关系，组成网络；4.团队计酬，当事人会员可以从其个人发展的人员获取级别差异的报酬，也可以从其发展会员的销售业绩中获得报酬，还可以从其发展的会员再发展的会员的销售业绩中计提报酬。

（二）注意分清罪与非罪的临界点

依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照《刑法》第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。如果上线的报酬来源于下线的销售业绩，并以此为依据计算的，那么就不构成犯罪。如果上线的报酬依据的是发展人员的数量就涉嫌犯罪。是否构成组织、领导传销活动罪与非罪的临界点就是看计酬方式是建立在收取的人头费或入门费上，还是建立在销售产品的数量上。

本案中当事人会员的计酬和返利是以下线销售业绩作为依据，属于以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的“团队计酬”式传销活动，不应作为犯罪处理。

（三）要准确把握执法尺度

本案中对当事人违法所得的认定，是依据完成销售并出库的产品数量计算，不会影响当事人后续对未发货的产品办理退货，这样能有效防止当事人办理退货时把矛头指向执法机关，引发群体事件。

本案对当事人的处罚既考虑了案件的情节、社会危害程度，又考虑了社会稳定、群众的利益，准确地把握了执法尺度。